MUNDAKA Y BUSTURIA; PRESENTADO ESCRITO CONTRA LA EXTERNALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

A LOS  ALCALDES DE BUSTURIA Y MUNDAKA (BIZKAIA)

COMPARECE Fernando Jabonero Orasio, con DNI 03078239B, con domicilio a efectos de este escrito en C/ de Eduardo Marquina nº 13, 4º-2, CP 28019, Madrid, con tel. 664347260, con email fernandojabonero@gmail.com , QUE DESIGNA COMO MEDIO DE NOTIFICACIONES, y DICE que solicita la revisión de las resoluciones administrativas que se dirán y que presenta Acción Pública Urbanística para la restauración de la legalidad urbanística en base a los siguientes

HECHOS

Es un HECHO que durante años y desde hace al menos 15 años este Ayuntamiento tramitó ilegalmente los expedientes urbanísticos, a saber los correspondientes a:

1. Licencias de obras, que requieren informe técnico preceptivo. 
2.  Licencias de uso, actividad y primera ocupación, que requieren inspección de las obras realizadas al efecto de comprobar que cumplen con los términos de la previa licencia de obras, y que requieren también informe técnico preceptivo 
3. Expedientes de naturaleza sancionadora y de restauración de la legalidad, a los cuales se aportan informes técnicos.
   

Además, dichos expedientes requieren de la emisión de un informe jurídico a cargo Funcionario Habilitado Nacional (En adelante FHN).

Es un HECHO que los informes preceptivos e inspecciones dichos en el punto Primero fueron realizados por personas no funcionarios durante años.

Es un HECHO que ni el Alcalde ni el FHN activaron la potestad por la que puede requerirse a la Diputación (en su caso al Gobierno Regional) el auxilio técnico que se corresponde con lo dispuesto en el Art. 36 de la Ley de bases de régimen local, ley 7/1985.

CONSIDERACIONES

Todos esos informes e inspecciones, de naturaleza técnica, realizados por personas incompetentes son un escandaloso repertorio de externalización de potestades públicas que hasta vulneran directivas de la UE y que no tienen cabida en el procedimiento administrativo lo que no puede sino ser constitutivo de causa de nulidad, contemplada en las leyes 30/92 y 39/2015 en sus arts. 62 y 39 respectivamente, por vulnerar las normas de aplicación.

En el ámbito de la función pública ya lo había informado el Servicio de Asistencia al Municipio de la Diputación de Guadalajara desde al menos el año 2004, especialmente en su informe de 30 de enero de 2013 y otros posteriores a causa de una sentencia del TSJCLM. Ahora lo confirma el TS por sentencia de 14 de septiembre de 2020.

La actividad ilegal consistente en aportar informes e inspecciones al procedimiento administrativo en el ámbito local realizados por no funcionarios competentes y habilitados se puede decir que es netamente mercenaria y fruto de presunta prevaricación continuada, contemplada en los arts. 404 y 320 del Código Penal, prestada en general por sujetos que han actuado sólo por interés económico personal, que no han sido legalmente nombrados para ejercer función pública y que no han demostrado conocer su oficio y hay que recordar que la plaza que ocuparían si fueran funcionarios, de la subescala del Grupo A, exige afrontar demostrar el conocimiento público y competitivo de al menos 90 temas, todos ajenos a su CV como titulados universitarios que además incluyen temario específico, como puede ser sobre el Patrimonio Histórico o las Ordenanzas Municipales (Real Decreto 896/1991, reglas básicas y programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local)

Todo este torrente de ilegalidades asombra que no se haga notar por parte del Secretario Municipal en cada informe jurídico sobre licencias o inspecciones, lo que sería constitutivo de infracción urbanística y de presunto delito contemplado en el art. 320.1 CP.

Asombra que esa ilegalidad careciera de interés para el FHN en esos expedientes siendo que como asegura el Tribunal Supremo en su Sentencia que se dirá del 14 de septiembre de 2020, recién publicada: “… no es que la Administración externalice un servicio, es que externaliza, podría decirse, ella misma, deja de ser Administración si deja de realizar lo que es básico para dictar actos administrativos, el procedimiento legalmente establecido para ello que es, no se olvide, una exigencia constitucional”. Así que vulnerar la CE parece no hacer mella en los FHN que han hecho la vista gorda ante tales vulneraciones cuando su deber era informar negativamente y dejar constancia de que eros informes e inspecciones había que darlos por no evacuados..

Todas esas aportaciones de no funcionarios, según el HECHO Primero, a los procedimientos administrativos son un preclaro dislate y sobre todo un buen repertorio de causas de nulidad, por vulneraciones de derechos, del procedimiento administrativo y del régimen de garantías que establece la CE, según el TS (septiembre de 2020) y el TSJCLM (5 sentencias desde 2015). Son constitutivos de externalización de la función pública y de la administración misma, como afirma el TS, y así son causa de nulidad de las resoluciones administrativas.

Lo deja muy claro la STS 1160/2020, de 14 de septiembre, Recurso de Casación 5442/2019 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado contra la sentencia núm. 77/19, de 13 de marzo, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en el procedimiento ordinario nº 137/17.

Precedentes jurisprudenciales, Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha (TSJCLM)

Los recursos de nulidad instados ante el TSJCLM desde el año 2012 contra resoluciones de la CHG, POR VULNERACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, han sido:

• 396/2012 (STSJCLM 932/2015, de 21 de octubre),
• 344/2016 (STSJCLM 588/2019, de 5 de marzo)
• 137/2017 (STSJCLM 794/2019, 13 de marzo)
• 465/2018 (STSJCLM 646/2020, de 12 de mayo) y
• 473/2018 (STSJCLM 1373/2020, de 5 de junio)

Se analiza en esas sentencias del TSJCLM la “Intervención de TRAGSATEC en el expediente”, que lo hace a través de su personal, al amparo de una encomienda de gestión, lo que en definitiva acaba por provocar el fallo de nulidad de las resoluciones sancionadoras de la CHG por vulnerar, entre otros el régimen de garantías de los administrados y en definitiva la CE.

Las cuatro últimas sentencias del TSJCLM se hacen eco hasta 7 veces cada una de la referida STSCLM de la sentencia 932/2015, del recurso 396/2012, así que es la “FUENTE” de la jurisprudencia de dicho Tribunal Superior.

En las sentencias del TSJCLM por resoluciones de la CHG se da la razón a los recurrentes sancionados en cuanto a su reclamación de nulidad de las resoluciones administrativas combatidas por concurrir vulneración del procedimiento al externalizarse la función pública y por vulneración de la CE, sentando el TS, en su sentencia de 14 de septiembre de 2020, que la competencia para intervenir preceptivamente es de funcionarios públicos y de nadie más; ni siquiera una encomienda de gestión con una filial de una empresa pública como TRAGSA puede amparar la tramitación de expedientes fuera de las competencias de los funcionarios de la Administración Pública, en este caso la CHG.

Los fallos en las cinco sentencias del TSJCLM, desde 2015, son idénticos y se aporta el del Recurso 473/2018, sentencia 188/2020, último publicado:

2.- Anulamos la resolución de fecha 23 de junio de 2016, dictada en el expediente NUM003, así como la de 21 de octubre de 2016, del Presidente de la CHG del Guadiana, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior.

3- Imponemos las costas a la CHG del Guadiana, si bien con la limitación de 1.500 €en cuanto a honorarios de Letrado

La CHG veía así como el segundo fallo del TSJCLM amenazaba su artificio “secular”, como el que se puso en valor en este Ayuntamiento desde hace mucho tiempo, de hacer intervenir a terceros no funcionarios, como ha hecho este Ayuntamiento en el ámbito de sus expedientes urbanísticos según el detalle del HECHO Primero, al tramitar esos expedientes y por ello inició el camino del Recurso de Casación temiendo la catarata de reclamaciones de nulidad que le podrían plantear los numerosos afectados por sus resoluciones sancionadoras injustas que ahora, con grave quebranto de sus cuentas, deberá afrontar según se ha informado al compareciente.

En la sentencia 932/15 del TSJCLM, consta en su F.D 3º, que la externalización del procedimiento administrativo supone la vulneración de derechos del administrado y hasta de la CE.

Estas vulneraciones son tan evidentes para el TSJCLM que hasta reprocha que “sea necesario justificarlo e ilustrarlo expresamente”, es decir que la posición de la administración denegando la nulidad solicitada por los sancionados es un puro abuso de derecho y mala fe, siendo que para el TS, como se verá, concurre una violación de la CE pues vulnera “el procedimiento legalmente establecido para ello que es, no se olvide, una exigencia constitucional”. Es de esperar que ante la presente solicitud ante este Ayuntamiento se proceda a no debatir sobre tales vulneraciones causa de nulidad porque son cuestiones, valga la analogía, de parvulario de Derecho Administrativo al que se someten los procedimientos urbanísticos municipales.

Dice el TSJCLM en su Sentencia 932/15, lo que a su vez acoge la STS que se dirá:

… diremos que la confección material, custodia y exhibición - cuando proceda- de los expedientes administrativos (máxime si son, como en este caso, sancionadores) son actividades pura, específica, típica y nuclearmente administrativas, y por consiguiente no pueden ser de ningún modo y en ningún caso delegadas por la vía del art. 15.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Es esta misma Ley la que dice bien claramente que los expedientes se tramitan bajo la responsabilidad de autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas (art. 35.b); y mal puede asumirse esa responsabilidad si el expediente ni siquiera se encuentra en poder físico del personal de la Administración Pública correspondiente, sino en poder de una sociedad mercantil sujeta al derecho privado, por mucho que preste servicios para la Administración. Esto es algo a nuestro juicio tan claro que parece sorprendente que hayamos llegado al punto en que sea necesario justificarlo e ilustrarlo expresamente.

… Por otro lado, esta forma de actuar deja sin sentido todo el régimen de derechos del administrado recogido en el art. 35 de la Ley 30/1992,… el ciudadano tiene derecho a identificar -como ya vimos- a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos"

Precisamente, por efecto de lo actuado por el compareciente el BOP de Guadalajara (y de otras provincias) ha dado reiterada cuenta de la convocatoria de plazas de funcionarios arquitectos en varios ayuntamientos y mancomunidades, incluidas poblaciones de la importancia económica de Yuncos e Illescas, Toledo.

EL TRIBUNAL SUPREMO RESPALDA LAS SENTENCIAS DEL TSJCLM CONTRA LA EXTERNALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Se acaba de emitir una STS el 14 de septiembre 2020, pocos días antes de la fecha de este escrito, estando previstas las SSTS por los otros recursos de casación instados por la CHG incluso en este mismo mes, previsiblemente del mismo tenor. Queda muy bien descrita la vulneración de la ley en ese modus operandi, de modo que el TS respalda al TSJCLM que, en esas cuatro ocasiones sí que es consecuente con su sentencia del recurso 396/2012.

La STS 1160/2020 corresponde al Recurso de Casación 5442/2019, visto por la Sala de lo CA del TS, Sección Quinta. La Abogacía del Estado comparece ante el TSJCLM y el TS sin éxito en su defensa de la cobertura legal de una externalización de la función pública pues como expresamente dice el TS

“… no es que la Administración externalice un servicio, es que externaliza, podría decirse, ella misma, deja de ser Administración si deja de realizar lo que es básico para dictar actos administrativos, el procedimiento legalmente establecido para ello que es, no se olvide, una exigencia constitucional”

Deberá de aclarar este Ayuntamiento y en particular los FHN por qué se ha pasado por alto la ilegalidad de la tramitación de sus expedientes administrativos urbanísticos y por qué la vulneración de una exigencia constitucional no da lugar a informar negativamente en sus informes jurídicos, lo cual sólo ha sido posible por una particular interpretación torcida del derecho y de la jurisprudencia,

LEVANTAMIENTO DEL VELO. NO CUELA ALEGAR LA CARENCIA DE MEDIOS. 

Resalta el TS sobre lo alegado por el Abogado del Estado de que lo actuado por la CHG obedecía a una supuesta carencia de medios, que era una situación que la CHG tuvo la oportunidad de corregir y no lo hizo porque abandonó su potestad de planificación y ello es exactamente lo que han hecho los Ayuntamientos COMO ÉSTE que en el que se ha hecho la vista gorda ante el desempeño ilegal de función pública incluida la inspección urbanística

En concreto, el TS afirma:

"Así entendido el debate no cabe sino concluir en lo ya expuesto de que el procedimiento ha de tramitarse de manera íntegra por el propio Organismo de Cuenca y con el personal estatutario a su servicio, sin que sea admisible una pretendida alteración de esa regla por el hecho, invocado por la Abogacía del Estado en la interposición del recurso, de que existen múltiples procedimientos sancionadores y que la CHG del Guadiana tramita un número de procedimientos sancionadores superior a la de cualquier otro Organismo de Cuenca, porque ello debiera haber llevado a la planificación de sus recursos humanos y no alterar la exigencia legal de que la Administración ejercita sus potestades mediante el personal funcionario del que debe estar dotado cada uno de los órganos que la integran."

INCISO: INFORMES DEL AÑO 2020 DEL SERVICIO DE ASISTENCIA AL MUNICIPIO DE LA DIPUTACIÓN DE GUADALAJARA

Conviene informar a esta Alcaldía y al FHN que la Diputación de Guadalajara ha emitido en 2020 un DICTAMEN clarificadores sobre el asuntos dichos y que a modo de aportación jurídica pericial le pueden servir para otros pronunciamientos que deberá de afrontar en un futuro inmediato al resolver sus expedientes si es que antes no se hubiera puesto la solución de que sean funcionarios los que informen técnicamente e inspeccionen. Se trata del “Informe R.E. 115 de 9 de Enero de 2020” del Servicio de Asistencia al Municipio de la Diputación de Guadalajara, correspondiente a la CONSULTA: 

Primera.-¿Un policía local puede realizar la inspección urbanística previa correspondiente al otorgamiento de la licencia de actividad, uso o primera ocupación, que es preceptiva al efecto de verificar si las prescripciones de la licencia de obras se han llevado a cabo según los términos de la misma licencia, actividad inspectora que se entiende es de naturaleza técnica?

Segunda.- ¿Cuál es la competencia de un arquitecto laboral para informar licencias urbanísticas y para inspeccionar?…

CONCLUSIONES: 

Un policía local carece de competencias para realizar la preceptiva verificación sobre si se han ejecutado correctamente las prescripciones de las licencias de obras, como trámite previo para el otorgamiento de la licencia de actividad, uso o primera ocupación, pues, aunque no se trata de una actuación inspectora, le compete a los servicios técnicos municipales.

Un arquitecto laboral solo puede desempeñar funciones que no estén reservadas a funcionarios, tales como, la redacción de proyectos de obras para el propio Ayuntamiento, que servirían de base para el subsiguiente expediente de contratación, emisión de informes sobre actuaciones futuras a realizar por la entidad local, y, en general, actuaciones no incluidas en procedimientos reglados.

Sin duda que el FHN sabrá estimar el alcance de este pronunciamiento de sus colegas de la Diputación, pues ni siquiera empleados municipales laborales pueden intervenir en los procedimientos administrativos".

EN EXTENSO, LA STS 1160/2020, DE 14 DE SEPTIEMBRE.

El Recurso de Casación 5442/2019, de la STS 1160/2020, se entabla para:

"Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:

· Si entre las funciones a encomendar a la mercantil estatal TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A (TRAGSATEC),… cabe atribuir el auxilio material y la asistencia técnica en la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, las siguientes:

· arts. 24 y 103 de la Constitución Española; arts. 19 y 62 de la Ley 30/1992…; arts. 11 y 47 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; art .9 del Estatuto Básico del Empleado Público,…; arts. 4.1.n), 24. 6 y DA25ª.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público… "

A título de lo innecesario de recurrir en sede administrativa y judicial este tipo de conductas la STS ACOGE DE LA SENTENCIA DEL TSJCLM, resumidamente pues ya se ha transcrito anteriormente: “parece sorprendente que hayamos llegado al punto en que sea necesario justificarlo e ilustrarlo expresamente “

A lo largo de la extensa sentencia se detalla:

FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO

“la delimitación de la cuestión casacional, si un procedimiento administrativo,… pueden intervenir en los trámites de un procedimiento personas ajenas al personal estatutario de la Administración, de los funcionarios públicos, en las importantes funciones del procedimiento”

"… Lo expuesto es relevante a la hora de examinar la cuestión que centra este recurso porque el debate no se centra… sino propiamente en si las funciones encomendadas a aquella puedan ser desarrolladas por personal, insistimos, que no tenga carácter estatutario."

"… Suscitado el debate de autos en la forma expuesta, debemos partir del esquema general sobre la actividad prestacional que compete a las Administraciones, como personificaciones del Poder Ejecutivo, que se articula ya a nivel primario en la Constitución mediante la denominada actividad administrativa (artículo 106), la cual está sometida plenamente a la ley y el Derecho (artículo 103), siendo necesario que las decisiones que se adopten en el desarrollo de esa actividad exigen la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo (artículo 105.c) que está sometido a las normas propias que regulan dicha institución, de tal forma que éste se erige como elemento esencial para la adopción de las decisiones públicas de los órganos que integran ese conglomerado orgánico de carácter público, hasta tal punto que, como veremos, las deficiencias de dicho procedimiento puede afectar a la validez de las decisiones, de las resoluciones, que se adopten. "

"… la Administración Pública ha de actuar mediante órganos que son, conforme se disponía en el artículo 11 de la Ley 30/1992 y reproduce el artículo 5 de la vigente de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, “las unidades administrativas a las que se atribuyan las funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo.”

"… Es decir, la actividad administrativa ha de realizarse mediante el procedimiento establecido y este ha de tramitarse por las unidades administrativas del órgano que tenga asignada la competencia, pero como quiera que, por su propia naturaleza, requieren la integración de personas físicas que desarrollen esa actividad, esa exigencia personal se vincula a los funcionarios públicos que, como se declara en el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de enero (también el Estatuto Básico del Empleado Público de 2007), son “quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.” Y de manera específica dispone el artículo 9 en su párrafo segundo, que preceptivamente “el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.”

"… A la vista de lo señalado debemos partir de una regla básica cual es que las Administraciones Públicas desarrolla su actividad mediante su propio personal que, como regla general, está sometido a una relación jurídica de carácter administrativo,… Pero esa relación, precisamente por esa naturaleza estatutaria, genera también importantes derechos y deberes para el funcionario lo cual, a su vez, no es sino una manifestación de la objetividad, imparcialidad y sometimiento al Derecho que debe regir en toda actividad pública."

"… Es manifiesto que la regla general las funciones propias de las Administraciones Públicas se llevan a cabo por los funcionarios públicos, a lo que ha de añadirse que bajo ningún concepto pueden excluirse de esa regla aquellas funciones que afecten, directa o indirectamente, a las potestades públicas o a la protección de los intereses generales, conceptos jurídicos indeterminados de los que sería difícil excluir alguna actividad administrativa."

Añadamos a lo expuesto que esa reserva de la actuación del personal estatutario en la actividad administrativa va pareja a las garantías que han supuesto, en el Estado de Derecho, el Derecho Administrativo, que tiene entre su contenido un importante y compleja apartado dedicado a esa faceta de los poderes públicos, precisamente como un elemento a través del cual esos poderes actúan con la objetividad, imparcialidad y sometimiento pleno a ley y el Derecho,… esa relación estatutaria… [es] la que da garantía al sistema y, lo que es más importante, impone nuestra Legislación.

De lo expuesto hemos de concluir que en la medida que los procedimientos administrativos son los medios a través de los cuales las Administraciones Públicas desarrollan su actividad pública y ejercen sus potestades, y estas han de realizarse preceptivamente por funcionarios públicos, cabe concluir que los procedimientos administrativos han de tramitarse por funcionarios público, lo cual constituye la regla básica en materia de tramitación de procedimientos administrativos.

"… Por ello no es que la Administración externalice un servicio, es que externaliza, podría decirse, ella misma, deja de ser Administración si deja de realizar lo que es básico para dictar actos administrativos, el procedimiento legalmente establecido para ello que es, no se olvide, una exigencia constitucional."

En resumen, la tramitación de los procedimientos administrativos, en cuanto constituyen la actividad indispensable, técnica y ordinaria de las Administraciones queda reservada para los funcionarios públicos integrados en los respectivos órganos que tienen asumidas las competencias correspondientes, lo cuales, conforme a la planificación de los recursos humanos que se dispone en el artículo 69 del Estatuto Básico, han de tomar en consideración las necesidades que esa actividad ordinaria comporta.

No es preciso añadir ni resaltar nada más. Básicamente, según esas SEIS SENTENCIAS, lo actuado durante décadas en los este Ayuntamiento ha sido una vulneración grosera 1) de la ley y de la CE, vulnerando los derechos de los ciudadanos, generando a sabiendas resoluciones manifiestamente ilegales pero sobre todo nulas sin importar a sus Alcaldes y Secretarios ni las leyes ni la CE creando un Estado de Hecho con sus propias normas, y 2) también del régimen de garantías que impone la CE sobre todo cuando se ha aplicado en la tramitación de expedientes sancionadores y de restauración de la legalidad.

Es de esperar que se repongan las cosas a su estricto Derecho, para lo cual sólo cabe aplicar a cada expediente administrativo de los dichos en HECHOS Primero la revisión de las resoluciones adoptadas con informes técnicos preceptivos e inspecciones de no funcionarios y en su virtud declarar la nulidad de dichas resoluciones, que para concretar temporalmente se considera hecha la solicitud para las resoluciones adoptadas desde el 1 de enero de 2005.

OTRO SÍ, digo que siendo constitutivo de infracción urbanística la tramitación ilegal de los expedientes citados, por omitir el FHN informar de la vulneración del procedimiento establecido y por aportarse informes e inspecciones sin valor, se dé por interpuesta Acción Pública Urbanística para la restauración de la legalidad.

Se firma en el lugar y fecha del encabezamiento.

Firmado, Fernando Jabonero