El principio de no regresión

 

Iñigo Maguregi

@urbaniker

Noviembre 24, 2014

Estos días han caído en mis manos dos asuntos que, según he podido descubrir, a pesar de que en apariencia no guardan relación el uno con el otro, tienen un punto en común que los explica; el llamado principio de no regresión planificadora o calificadora. También conocido como cláusula “stand still”.

El principio de no regresión se define como una limitación a la amplia discrecionalidad de la potestas variandi del planificador urbanístico cuando tiene por objeto recalificar zonas verdes y espacios libres a otros usos. Se interpreta así por la jurisprudencia, desde el año 2011, que la pérdida por recalificación de suelos destinados por el anterior plan a zonas verdes y espacios libres siempre debería ser la última opción posible del planificador urbanístico por su afectación negativa a la calidad de vida de la ciudadanía. Porque si la potestad administrativa que otorga la ley al planificador urbanístico tiene por objeto el interés general, la pérdida de estos espacios libres y zonas verdes es, a priori, contraria al mismo; de forma que sólo una justificación expresa y contundente puede despejar la sospecha de arbitrariedad.

Esta necesidad de motivación específica debería alcanzar entonces no sólo a la nueva propuesta de ordenación sino también a la imposibilidad de mantener en el nuevo plan el uso de zona verde o espacio libre de estos suelos. Ello con independencia de que dicha innovación en la planificación se practique en el contexto de un revisión integral del Plan General o una modificación puntual. De este modo, la justificación pormenorizada del planificador es inexcusable.

Siempre se había interpretado, y la jurisprudencia también así lo había corroborado de forma constante, que el halo de discrecionalidad que asiste al planificador urbanístico en el contexto de una revisión integral de planeamiento urbanístico es máximo, dentro del marco legal. Asiste al planificador la amplia posibilidad de elección entre muchas de las alternativas posibles de ordenación, todas ellas irreprochables jurídicamente. Además, en el contexto de las revisiones no era ni siquiera exigible que entrara a justificar todas y cada una de las propuestas innovadoras que introducía; bastaba entonces una memoria que explicara la lógica del interés general y la coherencia global de la propuesta de la nueva ordenación.

Pues bien. La consagración del principio de no regresión de las zonas verdes y espacios libres previamente así calificados por la ordenación urbanística se nos muestra como la excepción a todo lo anterior. Se presupone que estos suelos son vitales para el bienestar de la ciudadanía por lo que merecen una especial protección. Así no sería suficiente que el planificador justifique la suficiencia o incluso el incremento global de superficie de suelo destinada a estos usos por la nueva ordenación. Debe adentrarse a justificar todas y cada una de las propuestas de recalificación que supongan la pérdida de estos espacios libres o zonas verdes previstos por la anterior ordenación.



En la Sentencia del Tribunal Supremo 4376/2014 (STS 2014_Ius variandi y principio de no regresión) el Alto Tribunal casa una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por aplicación de este principio. Lo cierto es que la Sentencia del Tribunal Supremo sólo refiere a este principio de no regresión obiter dicta (en negrita) aunque el argumento y la ratio decidendi de la Sentencia apelan inequívocamente a esta doctrina. Quizás por razones de congruencia procesal, el Tribunal huye de razonar en base a este principio de no regresión y se adentra en la interpretación de una norma autonómica (el artículo 105.1 de Ley Vasca de Suelo y Urbanismo del País Vasco), algo que conviene recordar le está vedado; interpretación, dicho con todo el respeto, bastante desafortunada en mi humilde opinión, que me atrevo a dar por mi familiaridad con la ley que se ha aplicado.

La cuestión es que los recurrentes se oponen a la alteración del destino urbanístico por el nuevo Plan General de un suelo cedido con destino a equipamiento y zonas verdes y que permanecía vacante de uso durante 20 años. El nuevo Plan General lo destina a viviendas protegidas en alquiler (que se ponían en marcha a través de un convenio de ejecución en el que yo mismo participé siendo Director de Urbanismo del Gobierno Vasco) razonando en el global del municipio la suficiencia de los suelos calificados como de zonas verdes y espacios libres así como de equipamientos. No obstante, los recurrentes alegan la pérdida de calidad urbana en su concreta zona de residencia, al haberse introducido en el nuevo PGOU más edificabilidad por recalificación de un suelo que fue objeto de cesión para su destino dotacional; pérdida de suelo dotacional que se compensaba en el nuevo PGOU mediante la reserva de nuevos suelos en otras zonas del municipio; compensación que, no obstante, a juicio de los recurrentes no es suficiente.

El Tribunal Supremo sentencia anulando la ordenación concreta practicada por el nuevo PGOU en el área de residencia de los recurrentes porque el Ayuntamiento no ha justificado de forma suficiente el por qué se ha de alterar la edificabilidad global de esta zona en detrimento de los suelos previamente dotacionales. Parecería con ello querer decir que la memoria de los nuevos PGOU deberían “descender” a realizar un análisis pormenorizado de todas y cada una de las zonas donde se fuera a producir un cambio de uso de suelos previamente calificados como dotacionales (no sólo los calificados de zonas verdes y espacios libres y con independencia de que los mismos estén o no en uso). No juzgando entonces suficiente una justificación global del planificador en el conjunto del municipio. Con ello se practica una extensión de la doctrina derivada del principio de no regresión aplicable ahora a otros usos dotacionales; ello en base a una intepretación normativa del artículo 105.1 de la ley urbanística vasca, que dista mucho de querer disponer eso a tenor de la interpretación que del mismo ha dado el artículo 19 del Decreto vasco de Estándares Urbanísticos (Decreto 123/2012).



Estando así las cosas, puede uno imaginarse la posición que los tribunales adoptarían en caso de que prosperara en el Ayuntamiento de Bilbao la operación descrita en nuestra entrada anterior sobre la pérdida por recalificación a uso comercial de un espacio de uso público de gran centralidad consolidado; y todo ello mediante una simple modificación puntual de planeamiento.

Así por aplicación de esta doctrina y por la interpretación que se ha practicado por el Alto Tribunal al artículo 105.1 LSU se haría exigible que en todos los procesos de revisión de planeamiento urbanístico la justificación alcance no sólo a la nueva propuesta sino que la memoria va a tener que explicar en qué medida y por qué es necesario alterar el destino del suelo dotacional previamente calificado en el anterior plan y hubieran de desaparecer en el nuevo. Dado que estos suelos dotacionales se ven protegidos con una cláúsula de no retorno (stand still) salvo justificación expresa y suficente en contrario del planificador. Vaya ello como advertencia para los redactores de planes de urbanismo en estado de revisión, que en Euskadi son unos cuantos.

 

Iñigo Maguregi

@urbaniker