Los derechos de acceso y de tránsito crean y protegen caminos públicos.
Hilario Villalvilla, Ecologistas en Acción. Revista El Ecologista nº 73.Otros caminos públicos: las servidumbres
Un tema al que debemos prestar atención los amigos de los caminos públicos es el de las servidumbres, herramienta a través de la que se crean caminos que permiten transitar por y, hacia, las riberas de los cursos fluviales y del mar; el tránsito por terrenos privados que forman parte del itinerario a Santiago; el acceso de los ganaderos a abrevaderos u otros lugares de interés para su actividad; etc. Al mismo tiempo algunas de estas servidumbres protegen los bienes y servicios ambientales que nos proporcionan los ecosistemas aledaños a las mismas, y que se encuentran en el dominio público-hidráulico y marino; e, incluso, se instituyen servidumbres no camineras que protegen a los caminos surgidos de la instrumentación de servidumbres de tránsito y caminos de dominio público.
El mundo de las servidumbres es complejo y conviene que clarifiquemos el mismo, centrándonos en aquellas que nos interesan desde el punto de vista de su función como caminos de uso o servicio público, o de protección de éstos, las otras no es que no nos interesen, es que no crean o protegen caminos, aunque haremos una rápida mención a las mismas para aprehender la totalidad de la temática.
Código Civil, Derechos Forales y servidumbres públicas
Las servidumbres vienen reguladas en el Código Civil del Estado español (CC –ver listado de acrónimos-), publicado por RD de 06/10/1888, aunque por RD de 01/02/1889 se prorrogó su entrada en vigor hasta el 01/05/1889. Posteriormente se promulgará una segunda edición del CC por RD de 24/07/1889, que con las modificaciones que ha ido sufriendo posteriormente constituye el CC que se encuentra vigente en la actualidad. El CC se divide en un Título Preliminar y 4 Libros, que se subdividen en títulos, capítulos y secciones, con un total de 1.976 artículos, 13 disposiciones transitorias y 3 disposiciones adicionales. De todos los Títulos el que nos interesa para nuestro cometido es el VII: De las Servidumbres (artículos 530 a 608).
El CC es un cuerpo de leyes que si bien regula las instituciones fundamentales del Derecho Civil (DC) [1] en el Estado español, no contiene todo el DC, ni todo su contenido se refiere a las instituciones civiles, ya que también incluye materias que no son propiamente civiles: fuentes del derecho, nacionalidad, normas de derecho internacional privado, propiedades especiales, bienes de derecho público, la prueba de las obligaciones, etc. Por otro lado, hay instituciones del derecho privado, o relacionadas con éste, que han quedado tradicionalmente fuera del CC, al encontrarse reguladas en leyes especiales (Ley Hipotecaria, del Registro Civil, arrendamientos urbanos, arrendamientos rústicos, etc.). Además, como consecuencia de nuestra incorporación a la Unión Europea, se ha tenido que trasponer a nuestro ordenamiento jurídico el "Derecho Comunitario", lo que ha supuesto la promulgación de normas como la Ley de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos (1994), Ley de condiciones generales de la contratación (1998), etc, que regulan aspectos básicos de las relaciones entre los sujetos privados.
Por otra parte, y en el marco del Estado de las Autonomías, el CC no se aplica en su integridad en algunos territorios del Estado español, sino que coexiste con las ordenaciones propias de los territorios que poseen Derecho Foral (DF): Catalunya, Galiza, Euskadi, Nafarroa, Aragón, Illes Balears y Extremadura, que cuentan con sus propias Leyes civiles en determinadas materias, especialmente en el ámbito del Derecho de familia y sucesiones.
El CC que rige en el Estado español desde 1889 supuso la unificación del DC iniciado en el siglo XIX, y tuvo como principio rector la incorporación de la nueva concepción liberal de la propiedad, y por extensión de los demás derechos reales. El CC no incorporó las leyes históricas de los territorios forales, pero las tuvo en cuenta, no habiéndose anulado durante la dictadura franquista, siempre que no fueran contrarias a ninguna ley del CC. Esta situación generó tensiones entre el Derecho Civil Común y los Derechos Civiles Forales, solucionándose el problema con la creación de un sistema de integración entre ambos sistemas normativos, "Las Compilaciones Forales (CF)", aprobadas por las Cortes Generales franquistas, salvo la de Navarra, aprobada mediante una prerrogativa que podía dictar el Jefe del Estado, que poseía algunos poderes especiales (Rebolledo Varela, Ángel Luis et al., 2007).
Las Compilaciones que encontramos insertas hoy día en el CC son las de Bizkaia, Guipuzkoa, Araba, Nafarroa, Aragón, Catalunya, Illes Balerars (estructurada en tres Libros: I: Mallorca, II: Menorca; y III: Ibiza y Formentera) y Galiza.
El fenómeno de los derechos forales es reconocido por la propia Constitución de 1978 (CE) en dos partes: en su artículo 149.1.8º, en donde otorga al Estado español competencia exclusiva sobre "Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las CC AA de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respecto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial"; y en la Disposición Adicional primera, en donde se establece que "La Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. La actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía".
Con la aprobación de la CE de 1978 se permitió que las CC AA que tuvieran DC propio legislaran leyes a través de sus órganos legislativos, aunque su actividad en esta materia ha sido escasa, excepto en Catalunya, con un alto nivel de desarrollo, constituyendo el DC propio más moderno y avanzado de todos los territorios forales.
Por último, y aunque no afecte al objeto del presente artículo, no podemos olvidar la existencia del "Fuero de Baylío", que rige en 19 localidades de Extremadura: Alburquerque, La Codosera, Burguillos del Cerro, Fuentes de León, Valverde de Burguillos, Atalaya, Valencia del Ventoso, Jerez de los Caballeros, Oliva de la Frontera, Valencia del Mombuey, Valle de Matamoros, Valle de Santa Ana, Zahínos, Olivenza, Alconchel, Cheles, Higuera de Vargas, Táliga y Villanueva del Fresno. En la doctrina actual domina la opinión de la plena vigencia de este Fuero, que también ha sido reconocido por el Tribunal Supremo (sentencia 08/02/1892) y la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 19/081914, 10/11/1926, 09/01/1946, etc.), e incluido en el artículo 11 del Estatuto de Autonomía de Extremadura, que atribuye a la Comunidad Autónoma la competencia para la conservación, modificación y desarrollo del Fuero de Baylío. La única especialidad de este Fuero es establecer la comunidad universal de bienes en el matrimonio, en todo lo demás rige el CC del Estado español.
Para finalizar reiteramos, que tan sólo vamos tratar las servidumbres que regula el CC y que crean caminos o protegen a éstos. No vamos a tratar las servidumbres que crean caminos privados, ni aquellas que no instrumentan o no protegen caminos públicos.
Ahora bien, conviene advertir a l@s ami@s de los caminos y servidumbres públicas, que si viven en alguna de las CC AA que poseen DC propio, deberán conocer si éste regula, y de qué forma, las servidumbres que instrumentan o protegen caminos públicos, ahora o en el futuro. Tengamos en cuenta que la modernización del DC de las CC AA que lo tienen, se está dando ya, y continuará en el futuro.
¿Qué son las servidumbres?
Según el artículo 530 del CC "La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble (predio, fundo o finca, o edificio) en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre se llama `predio dominante´; el que la sufre `predio sirviente´".
Las servidumbres pueden crearse sobre un inmueble y en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada (art. 531 CC). Éstas son las servidumbres que nos interesan ya que posibilitan la instrumentación (creación) o protección de caminos públicos.
Las servidumbres poseen un "lado pasivo", el gravamen o carga que se impone al predio sirviente, y un "lado activo", el derecho que favorece o beneficia al predio dominante, permitiéndole mayor utilidad o rentabilidad económica a la explotación que desarrolla en su finca. En nuestro caso el lado activo de las servidumbres que instrumentan caminos son los beneficios a la comunidad o personas que necesitan de la servidumbre para discurrir por el territorio (servidumbre de tránsito costero-marina, servidumbre de cursos fluviales, etc.) o proteger determinados bienes (caminos públicos) u otros dominios públicos (cursos fluviales, dominio público marítimo-terrestre,…).
No olvidemos nunca que las servidumbres constituyen un "Derecho Real limitado", es decir, se limitan o restringen los derechos dominicales del titular del bien (predio sirviente) sobre el que recae el gravamen. El dueño del predio sirviente tiene que tolerar en su propiedad (finca) actos de un tercero, el paso de personas en el caso de las servidumbres que funcionan como caminos públicos, y el no poder realizar determinadas actuaciones en servidumbres de protección del dominio público hidráulico, marítimo-terrestre o del Camino a Santiago, por ejemplo. Una servidumbre ejerce los mismos efectos que una enajenación parcial, ya que se enajena el uso y disfrute de una parte de un inmueble (el predio sirviente) a favor de otro (predio dominante). Por esta razón cuando la consecución de un fin público no exija necesariamente la adquisición del bien privado afectado, no hay que expropiar la plena propiedad a su titular, siendo suficiente la constitución de una servidumbre que garantice el uso y servicio público pretendido sobre el bien en cuestión. Se trata de aplicar el principio general de limitar la expropiación a lo estrictamente necesario (Rebolledo Varela, Ángel Luis et al., 2007)
Para finalizar este epígrafe tengamos en cuenta dos aspectos. I) para constituir una servidumbre, sea o no Administrativa (nosotros nos vamos a centrar en las segundas), los predios sirvientes tienen que ser privados; y, ii) no se puede constituir una servidumbre en beneficio de particulares o del conjunto de la sociedad sobre el dominio público.
Las Servidumbres Administrativas instrumentan caminos públicos
Esta tipología se regula en el Capítulo II, Sección primera, del Título VII (De las servidumbres) del CC: "Las servidumbres impuestas por la ley tienen por objeto la utilidad pública o el interés de los particulares" (Art. 549). Las primeras tienen por objeto la utilidad pública o comunal y benefician al conjunto de la ciudadanía, son las "Servidumbres Administrativas". Estas servidumbres solo pueden instituirse si se dan dos condiciones que van intrínsecamente unidas: la "utilidad" y la "necesidad pública". Utilidad, ya que las servidumbres: i) implican un gravamen sobre el predio sirviente, y por tanto un recorte en los derechos dominicales del dueño del mismo; ii) y son imprescriptibles, por lo que deben ser objeto de interpretación restrictiva.
La Administración pública tiene la potestad para constituir servidumbres administrativas que instrumenten o protejan caminos públicos, si existen preceptos legales expresos que le atribuyen tal poder, es decir se establecen en una Ley (Aguas, Costas, Caminos a Santiago de las CC AA, etc.). Se establecen aunque se oponga el dueño del predio sirviente. El nacimiento de la servidumbre se realiza a través de un "acto de imposición" concreto de la autoridad administrativa, pero siempre en ejercicio de una obligación pública que beneficia a la sociedad: "Todo lo concerniente a las servidumbres establecidas para utilidad pública o comunal se regirá por las leyes y reglamentos especiales que las determinan y, en su defecto, por las disposiciones del presente título" (Art. 550 CC).
Si la constitución de una servidumbre administrativa implica la inutilización de la práctica totalidad del predio sirviente, esta situación no constituye una limitación para su establecimiento, lógicamente con la indemnización debida. Prima el interés del uso o servicio público. La institución de las "Servidumbres Administrativas" no suele hacerse de forma tan brutal, pues roza el concepto de expropiación, que es entonces lo que debería hacerse y no constituir una servidumbre forzosa de tipo administrativo. Recordemos que una servidumbre es siempre un Derecho Real, pero limitado.
Las "Servidumbres Administrativas" que atienden al interés de la colectividad se inscriben en el denominado Derecho Administrativo, y constituyen toda modificación determinada por las leyes y reglamentos a la propiedad inmobiliaria (una finca es un inmueble) a favor de la utilidad pública o el interés social. Muchas de estas servidumbres no son indemnizables, caso de las establecidas en los predios contiguos a los cauces de los cursos fluviales y la costa (servidumbre de tránsito y protección del domino público hidráulico y del dominio público marítimo-terrestre, etc.). Dado el carácter demanial de las "Servidumbres Administrativas", la adquisición del gravamen supone, además, la afectación implícita al uso o servicio público determinante de la declaración de utilidad pública de la servidumbre así obtenida, según se reconoce en los Arts. 15 b), 24.2 y 66.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones públicas (LPAP)
Muchas personas creen que el dominio público tan sólo puede afectar a "bienes de pleno dominio" (ejemplos: dominio público marítimo-terrestre, caminos de dominio público, vías pecuarias, etc.). Pues no, también puede afectar a "derechos reales limitados" (por ejemplo, servidumbres de protección del dominio público), como así ha dejado claro el artículo 5 de la LPAP [2], que contempla implícitamente la existencia de "Servidumbres Administrativas" y de otros derechos reales limitados de carácter demanial, al reconocer como objeto posible del dominio público no sólo a los "bienes" sino también a los "derechos", lo que implica un reforzamiento de la protección de las servidumbres administrativas que protegen o crean caminos públicos.
La situación creada por la LPAP nos brinda tres utilidades: i) permite incluir las servidumbres en el régimen de inventario e inscripción registral; garantiza su indisponibilidad e inembargabilidad y, sobre todo, el régimen de protección de la policía y la autotutela demanial a los derechos limitados que integran el dominio público (servidumbres). Incluso la LPAP reconoce en sus artículos 6e y 41 y siguientes, el ejercicio de las potestades de defensa demanial en relación no sólo a los bienes (caminos), sino a los derechos demaniales (servidumbres que protegen dominios públicos o crean caminos de uso o servicio público); ii) las servidumbres administrativas forman parte del dominio público y protegen a éste, así como a los bienes y servicios ambientales que prestan; iii) esta Ley deja clara la diferencia entre "Servidumbres Administrativas" y "servidumbres legales de utilidad privada"; iv) y, por último, la caracterización de las "Servidumbres Administrativas" como derechos reales demaniales las distingue de las servidumbres de naturaleza civil que pueden constituirse a favor o sobre bienes patrimoniales (privados o de propios) de la Administración, pues estas segundas no se constituyen por una causa de utilidad pública definida en la Ley, de modo que no se afecta al uso o servicio público.
En la clasificación de las Servidumbres Administrativas de utilidad pública el "predio dominante" será un bien de dominio público (curso fluvial, la costa,...). La imposición de este tipo de servidumbres pretende garantizar la integridad de dichos bienes de dominio público a través de una franja de protección en torno al demanio, permitir el correcto ejercicio de las funciones públicas que se ejercen sobre él, y asegurar el correcto disfrute de los bienes públicos por el ciudadano (tránsito por el entorno del demanio) (Rebolledo Varela, Ángel Luis et al., 2007).
Por tanto, en el caso de los dominios públicos hidráulico y marítimo-terrestre el predio dominante es el cuerpo de agua y parte del territorio continental, aunque hay que advertir que en otros dominios públicos no es esencial la idea de predio dominante, ya que ni siquiera éste existe normalmente, estableciéndose la restricción que supone la servidumbre en beneficio de la comunidad que hace uso de la servidumbres.
Las "Servidumbres Administrativas" de carácter predial se constituyen con la finalidad de proteger el destino y posibilitar o favorecer el uso de un bien de dominio público (tránsito público), de modo que éste tiene la consideración de predio dominante (dominios públicos hidráulico, marítimo-terrestre). Esta clase de Servidumbres Administrativas no generan derecho a indemnización, tan sólo se indemnizan los daños que se ocasionen por las ocupaciones temporales: depósito de materiales o salvamento. La Servidumbres Administrativas de carácter predial que sí generan derecho a indemnización son la servidumbre de acceso al mar (Art. 28 Ley de Costas); o la servidumbre de paso que prevé el Art. 48.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas: "cuando se trate de garantizar el acceso o facilitar el mismo a zona de dominio público de los cauces para usos determinados, incluyendo los deportivos y recreativos".
Servidumbres administrativas que protegen el dominio público e instrumentan caminos públicos
Las servidumbres que protegen el dominio público e instrumentan caminos públicos son: la asociada al dominio público hidráulico (masas de agua -cauces, lagos, lagunas, embalses- y terrenos que las contienen), la asociada al dominio público marítimo terrestre (servidumbre de tránsito) y la servidumbre de sirga (art. 553 del CC).
La primera de ellas se regula en el artículo 553 del CC: "Las riberas de los ríos, aun cuando sean de dominio privado, están sujetas en toda su extensión y sus márgenes, en una zona de tres metros, a la servidumbre de uso público en interés general de la navegación, la flotación, la pesca y el salvamento. Los predios contiguos a las riberas de los ríos navegables o flotables están además sujetos a la servidumbre de camino de sirga para el servicio exclusivo de la navegación y flotación fluvial. Si fuere necesario ocupar para ello terrenos de propiedad particular, procederá la correspondiente indemnización".
Esta servidumbre se regula con mayor precisión en el RDL 9/2008, de 11 de enero, por el que se modifica el RDPH, aprobado por el RD 849/1986, de 11 de abril: servidumbre asociada a los cauces o al dominio público hidráulico (5 m, contados a partir del cauce de la masa de agua –artículo 6.a-. Priman los 5 m establecidos en este RDL frente a los 3 m establecidos en el Art. 553 del CC).
Según el artículo 7.1 "La zona de servidumbre para uso público definida en el artículo anterior tendrá los fines siguientes: a) Protección del ecosistema fluvial y del dominio público hidráulico; b) Paso público peatonal y para el desarrollo de los servicios de vigilancia, conservación y salvamento, salvo que por razones ambientales o de seguridad el organismo de cuenca considere conveniente su limitación; c) Varado y amarre de embarcaciones de forma ocasional y en caso de necesidad". Esta servidumbre, "En las zonas próximas a la desembocadura del mar, en el entorno inmediato de los embalses o cuando las condiciones topográficas o hidrográficas de los cauces y márgenes lo hagan necesario para la seguridad de personas y bienes, podrá modificarse la anchura de ambas zonas en la forma que reglamentariamente se determine" (artículo 6.2 del RDL 1/2001, de 20 de julio).
El anterior artículo del RDL 849/1986, de 11 de abril (modificado por el RDL 9/2008, de 11 de enero), se complementa con los siguientes artículos, que permiten proteger al dominio público hidráulico y favorecen el tránsito peatonal por la servidumbre instituida:
- "artículo 7.2. Los propietarios de estas zonas de servidumbre podrán libremente sembrar y plantar especies no arbóreas, siempre que no deterioren el ecosistema fluvial o impidan el paso señalado en el apartado anterior. Las talas o plantaciones de especies arbóreas requerirán autorización del organismo de cuenca"
- "artículo 7.3. Con carácter general no se podrá realizar ningún tipo de construcción en esta zona salvo que resulte conveniente o necesaria para el uso del dominio público hidráulico o para su conservación y restauración. Sólo podrán autorizarse edificaciones en zona de servidumbre en casos muy justificados. Las edificaciones que se autoricen se ejecutarán en las condiciones menos desfavorables para la propia servidumbre y con la mínima ocupación de la misma, tanto en su suelo como en su vuelo. Deberá garantizarse la efectividad de la servidumbre, procurando su continuidad o su ubicación alternativa y la comunicación entre las áreas de su trazado que queden limitadas o cercenadas por aquélla".
- Artículo 7.2 Por razones topográficas, hidrográficas o si lo exigieran las características de la concesión de un aprovechamiento hidráulico, podrá modificarse la zona de servidumbre, la modificación se harán por causas justificadas de exigencia del uso público, previa la tramitación de un expediente en el que se oirá al propietario del terreno, y en su caso, al titular de la concesión, determinándose la correspondiente indemnización de acuerdo con la legislación de expropiación forzosa, si procediera"
La segunda de las servidumbres se regula en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, en donde se establece la servidumbre de tránsito (6-20 m de ancho, a partir del dominio público marítimo-terrestre hacia el interior continental) y de acceso al mar (rodados cada 500 m y peatonales cada 200 m).
Por último la servidumbre de sirga se establece en el artículo 553 del CC: "los predios contiguos a las riberas de los ríos navegables o flotables están además sujetos a la servidumbre de camino de sirga para el servicio de la navegación y flotación fluvial". "Si fuese necesario ocupar para ello terrenos de propiedad particular, procederá la correspondiente indemnización". Los camino de sirga son en realidad sendas laterales existentes en ríos como el Ebro, o en canales como el de Castilla, para que por diversos medios (antaño mulas) tirasen de las barcazas que discurrían por el río y el canal mediante "sirgas o maromas". La anchura del camino de sirga, según el artículo 553 del CC es de 3 m. Se trata de una servidumbre que aún estando en vigor ha perdido funcionalidad por las transformaciones que se han operado en los sistemas de transporte fluvial.
Servidumbres de paso sobre terrenos privados que permiten la existencia de itinerarios públicos (Camino a Santiago, Camí de Cavals)
Con el paso del tiempo determinados caminos que sirven de itinerarios a grandes rutas como la que se dirige a Santiago han sufrido un proceso de demanizalización. La Ley gallega 3/1996, de 10 de mayo de "protección de los Caminos de Santiago" tras dejar claro que éstos "constituyen bienes de dominio publico de carácter cultural" (art. 4), establece expresamente que sobre los tramos del camino que estén aún en manos privadas "se constituye una servidumbre pública para el paso del camino sobre propiedad privada de una anchura de 3 metros" (art. 2.2), en tanto no se recuperen y adquieran naturaleza demanial. Como se puede observar la institución de la servidumbre permite dar continuidad al itinerario a Santiago soportado sobre caminos de dominio público y servidumbres de paso.
Además, el artículo 6.1 de esta Ley protege el entorno del Camino a Santiago, limitando los derechos de los propietarios de los fundos colindantes, prescribiendo zonas laterales de protección del camino, que consisten en dos franjas de terreno a ambos lados del mismo de una anchura mínima de 3 m a partir de su línea exterior, salvo en aquellos tramos en que discurra tangencialmente a una carretera (en cuyo caso la zona lateral de protección de 3 m se establecerá para la orilla del camino opuesta a la carretera) están sometidas a las limitaciones establecidas en el artículo 11 de la citada Ley.
Este último precepto precisa que no se permitirán más usos que los que sean compatibles con la conservación del camino, previa autorización expresa de la Conselleria de Cultura. En las zonas laterales de protección estará prohibido: a) El establecimiento de campamentos y, en general, cualquier tipo de acampada colectiva o individual; b) Todo tipo de actividad constructiva, salvo las infraestructuras que resulten indispensables; c) Las explotaciones propias de las carreteras; d) La tala de arbolado, sin perjuicio de que, con la autorización expresa de la Conselleria de Cultura pueda permitirse la tala aislada de árboles, con la obligación de compensar la tala con la plantación inmediata de especies autóctonas. El resto de las actividades en las zonas laterales de protección requerirán autorización de la Conselleria de Cultura, previo informe preceptivo del Comité Asesor del Camino a Santiago (Art. 12).
La misma situación respecto a los Caminos a Santiago se da en Nafarroa, en donde el Decreto Foral 290/1988 de 14 de diciembre, de delimitación definitiva del Camino a Santiago dispone que, las porciones del camino que se encuentren en manos privadas serán objeto de expropiación o, en su caso, se establecerán sobre ellas las correspondientes servidumbres de uso público (Art. 5). Y también en Euskadi, en donde el Camino a Santiago (camino de la costa y camino interior), recibe la calificación de BIC con la categoría de conjunto monumental y su correspondiente régimen específico de protección mediante el Decreto 14/200, de 25 de enero. No sólo se protege el Camino sino también aquellos elementos de interés histórico-artístico, sitios, Conjuntos Históricos y espacios, que se encuentren incluidos en la delimitación del Camino a Santiago y les afecta su calificación como Conjunto Monumental, descritos en el Decreto aludido. Dado que el trazado del camino plantea problemas diferentes en función del tipo de vía sobre la que discurren (caminos, carreteras y calles), se distinguen diferentes tratamientos al camino asfaltado, o no, en suelo rústico, a las carreteras en cualquiera de sus categorías y a las calles en el suelo urbano.
Para los caminos en suelo rústico y urbanizable no programado (asfaltados o no) que resulten soporte del itinerario se definen dos límites de protección: por una parte, una zona de servidumbre delimitada por una franja de terreno paralela a cada lado del camino en una anchura de 3 m medidos desde el borde de la explanación en que se asiente el camino, por otra, una zona de afección demarcada por una franja de terreno paralela a los bordes del camino y definitiva por el límite de la zona de servidumbre y una línea situada a 30 m del borde de la explanación en que se asiente el camino. En estas zonas se prohíben o se limitan actividades constructivas y no constructivas. Además, "En el espacio ocupado por el Camino a su paso por los trazados viarios en suelo rústico o urbanizable no programado que no sean considerados carreteras, queda prohibido el tráfico de cualquier vehículo a motor, excepto en aquellos tramos en que a la entrada en vigor del presente Régimen de Protección, sirvan como vial de acceso único a alguna finca o caserío" (Art. 15).
Si el trazado viario es una carretera de carácter público en cualquiera de los rangos que establece la normativa foral de cada Territorio Histórico (Araba, Bizkaia y Guipuzkoa), se estará a lo que aquellas establezcan en cuanto a zonas de protección, usos y actividades permitidos y prohibidos, línea de edificación, etc. Por último, cuando discurre por suelo urbano a lo largo de una calle deberá entenderse que aquél resulta ser en la totalidad de ancha de ésta, y se estará a lo que el planeamiento municipal correspondiente determine, con la única salvedad de la imposibilidad de eliminar dicha calle por una modificación del trazado viario.
Por último, destacar la Ley 3/2000, de 21 de diciembre, del Camí de Cavalls (Menorca), camino que circunvala la totalidad de la isla y que se declara sujeto a una "servidumbre pública de tránsito y, en consecuencia, es libre, público, de acceso y utilización gratuitos" (art. 2).
Servidumbres de paso, pero de servicio público
Este epígrafe se ha reservado a dos servidumbres de paso, curiosas y desconocidas por el gran público, lo que nos va a permitir observar la flexibilidad en la constitución de caminos públicos que posibilita la institución de servidumbres.
Servidumbre de instalación de señales en terrenos declarados como espacios naturales protegidos
La normativa de protección de espacios naturales ha creado una tipología de servidumbre que permite el acceso del gestor a las señales indicadoras del perímetro del espacio protegido. Se trata de una servidumbre de paso para el servicio público, no para el uso público. Un ejemplo lo encontramos en la el artículo 28 de la Ley gallega 9/2001, de 21 de agosto, de "espacios naturales protegidos y de protección de animales y plantas", en donde se establece que los predios privados están sujetos a la servidumbre forzosa de instalación de señales indicadoras de esa condición. Esta servidumbre conlleva la obligación de los predios gravados de permitir el paso en orden a la realización de los trabajos de establecimiento y conservación de aquellas señales. La constitución de estas servidumbres se realizará mediante la resolución administrativa correspondiente, previa instrucción del pertinente expediente administrativo en el que habrán de ser oídos los interesados y en el que habrá de justificarse tanto la conveniencia como la necesidad técnica de su establecimiento. Para la instrucción y resolución de este expediente es competente la autoridad ambiental (ver otras normas, caso de la Ley 16/1994, de 30 de junio –Euskadi-).
Servidumbres de señales geodésicas y geofísicas
La ubicación en el territorio, así como su uso y conservación, de señales geodésicas y geofísicas está regulada en la Ley 11/1975, de 12 de marzo, sobre Señales Geodésicas y Geofísicas, y el RD 2421/1978, de 2 de junio, por el que se aprueba su Reglamento. La imposición de la servidumbre de señal geodésica y geofísica implica la obligación de las fincas sirvientes de dar paso y permitir la realización de los trabajos necesarios para su establecimiento, conservación y utilización (Art. 9 de la Ley). El artículo 10 establece que "La obligación que señala el artículo 9 de la Ley 11/1975 a los predios sirvientes de dar paso y permitir los trabajos para el establecimiento, conservación y utilización de las señales se entenderá aplicable a favor de los funcionarios del Instituto Geográfico Nacional, debidamente acreditados, y al personal auxiliar de ellos dependientes, necesario para la realización de tales trabajos". Al igual que el caso anterior se trataría de una servidumbre de servicio público, pero no de uso público.
Servidumbres de protección de caminos públicos
Las servidumbres no sólo instrumentan caminos públicos sino que también protegen a éstos. Más que servidumbres algunos juristas las consideran límites al ejercicio de la propiedad, aunque el CC las trata como servidumbres. En la Norma Foral 6/1995, de 13 de febrero del Territorio Histórico de Araba, para los caminos rurales se establecen servidumbres de protección que consisten en dos franjas de terreno a ambos lados de los mismos, delimitadas interiormente por la zona de dominio público y exteriormente por dos líneas paralelas a las aristas exteriores de la explanación, que se extienden, medidas desde las citadas aristas, 1,5 m en los caminos rurales.
En la zona de servidumbre de los caminos no pueden realizarse ninguna clase de obras, ni ocupación permanente, ni cerramientos que incorporen obra de fábrica o superen 1,5 m de altura, ni realizar cualquier otra actividad que no sea exclusivamente la propia del cultivo que soporte. Los cerramientos permitidos por no incorporar obra de fábrica o no superar 1,5 m de altura deberán establecerse a medio metro, como mínimo, de la zona de dominio público. Por otro lado, en los caminos inscritos en el Registro de Caminos (aquellos cuya función técnica, de vigilancia y sancionadora corresponde a la Diputación Foral) será necesaria la autorización previa del órgano competente de la Diputación Foral para la construcción o reparación de los accesos de las fincas al camino; en esos caminos inscritos, el órgano competente podrá autorizar la utilización de la zona de servidumbre por razones de interés general o cuando lo requiera el mejor servicio del camino. En cualquier supuesto, serán indemnizables la ocupación de la zona de servidumbre y los daños y perjuicios que se causen por su utilización.
En el Territorio Histórico de Guipuzkoa el Decreto Foral Normativo 1/2006, de 6 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Norma Foral de Carreteras y Caminos, la servidumbre de protección de caminos es de 10 m.
En Nafarroa la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, dispone en su artículo 112.2 para los caminos públicos e Itinerarios de Interés no sujetos al régimen de protección de la Ley Foral de Defensa de las Carreteras de 1986, el establecimiento de una zona de servidumbre de 3 m, medidos desde el borde exterior de dichos caminos. En dicha zona las actividades no constructivas que impliquen movimientos de tierras requerirán autorización, quedando prohibidas todas las actividades constructivas salvo las infraestructuras, que requieren autorización. El mismo régimen de protección, con idéntica zona de servidumbre, dispensa la citada Ley a las vías pecuarias, regidas por la Ley Foral 19/1997, de 15 de diciembre.
Vías pecuarias y servidumbre de paso para ganados, una duda a solventar
Un caso especial en el que conviene detenerse es en el de las servidumbres de paso para ganados, reguladas en el artículo 570 del CC: "Las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los nombres de cañada, cordel, vereda o cualquiera otro, y las de abrevadero, descansadero y majada, se regirán por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y, en su defecto, por el uso y costumbre del lugar. Sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos, la cañada no podrá exceder en todo caso de la anchura de 75 metros, el cordel de 37 metros 50 centímetros, y la vereda de 20 metros".
Hay que poner de manifiesto que la doctrina ha dejado claro que las vías pecuarias no constituyen servidumbres de paso, sino bienes de dominio público de titularidad de las CC AA, inalienables, imprescriptibles e inembargables, que se giren por su propia norma de carácter administrativo, la Ley 3/95, de 23 de marzo de vías pecuarias y sus desarrollos autonómicos.
Por tanto, las vías pecuarias, diga lo que diga el artículo 570 CC no son servidumbres, sino dominio público, como dejó claro al poco tiempo de ser aprobado el CC en 1879 la legislación administrativa sectorial que posibilitó el cambio en el concepto de estas vías, que de servidumbres de uso público pasaron a considerarse bienes integrantes del dominio público del Estado. También la demanialidad de las vías pecuarias se puso de manifiesto hace algo más de 50 años en la STS 18/04/1956, Sala 3ª (RJ 1956,2233), "a pesar de que el Código Civil mencione en el artículo 570 las servidumbres de cañada, cordel, vereda, descansadero, abrevadero y majada, no están sometidas ni reguladas por las prescripciones del tal cuerpo legal referidas a las servidumbres". Por tanto, "mientras que el terreno afectado por la vía pecuaria es de dominio público y queda sustraído a la propiedad privada de la finca por la que atraviesa aquélla, el terreno afectado por la servidumbre de paso para ganados sigue siendo de la propiedad particular del titular de la finca, salvo el gravamen que representa el paso" (Hernández Gil). Esperemos que algún día el legislador modifique este artículo del CC para que no induzca a confusión en muchas personas.
No obstante lo anterior, si es de aplicación el resto del contenido del artículo 570 en relación a las "servidumbres de paso para ganados" sobre bienes de dominio privado, que constituyen auténticos derechos reales sobre cosa ajena y a las que no les son de aplicación las normas sobre vías pecuarias, sino que se rigen por las disposiciones del CC: "Cuando sea necesario establecer la servidumbre forzosa de paso o la de abrevadero para ganados, se observará lo dispuesto en esta sección y en los artículos 555 y 556. En este caso la anchura no podrá exceder de 10 metros". Los artículos aludidos establecen lo siguiente: Art. 555: "Las servidumbres forzosas de saca de agua y de abrevadero solamente podrán imponerse por causa de utilidad pública en favor de alguna población o caserío, previa la correspondiente indemnización". Art. 556): "Las servidumbres forzosas de saca de agua y de abrevadero llevan consigo la obligación en los predios sirvientes de dar paso a personas y ganados hasta el punto donde hayan de utilizarse aquéllas, debiendo ser extensiva a este servicio la indemnización."
Por tanto, la servidumbre de paso de ganados, puede instituirse de forma voluntaria, mediante acuerdo entre los interesados (Art. 594 CC) o forzosa, para lo que se estará a lo dispuesto en los artículos 564 y ss del CC a efectos de apreciación de la necesidad, determinación del predio sirviente, anchura de la servidumbre, etc. En el caso de la servidumbre forzosa de abrevadero la remisión a los artículos 555 y 556 del CC implica la de paso hasta el punto en que ha de utilizarse aquél, esta última necesita de una servidumbre accesoria de paso regulada en el art. 556 CC, para que se haga efectiva la posibilidad de instituir la de abrevadero, En uno y otro caso, sin estar admitida distinción alguna de cañada, vereda, cordel, la anchura del paso no podrá exceder de 10 m (Rebolledo Varela, Ángel Luis et al., 2007).
Las Serventías, un tipo especial de camino privado que no constituye servidumbre de paso
La "Serventía" es un tipo especial de camino privado (Rebolledo Varela, Ángel Luis et al., 2007), que se encuentra en Canarias, Asturias y Galicia (art. 76 LDCG), de donde pasó a algunos países hispanoamericanos (Cuba y Méjico). Constituye un camino o porción de terreno transitable del que se sirven los colindantes, y que discurre por terrenos de propiedad particular de cada uno de ellos, pero no de propiedad exclusiva de alguno de los propietarios de fincas colindantes que son titulares del derecho de paso, con la finalidad de acceder a camino público. No se trata de un camino público, o de un camino privado de uso público, pues las facultades de paso la ostentan sólo, y en forma solidaria, cada uno de titulares de la serventía.
En el caso de Galicia las anteriores características de las "serventías" constituye un elemento que permite diferenciarlas de las servidumbres de paso y de otras instituciones consuetudinarias propias del Derecho gallego cuya finalidad es la de separar predios pertenecientes a distintos propietarios como son el "resío" la "venela" y la "gavia". Además, el terreno sobre el que discurre la serventía no puede ser objeto de propiedad, sino solamente de uso, y no podemos hablar de predios dominantes y sirvientes, al no constituir aquélla un gravamen sobre cosa ajena. Por tanto, no cabe hablar de copropiedad de la serventía, pues no es un bien que pueda ser objeto de propiedad, sino sólo de uso para el paso, siendo su naturaleza más próxima a la de una comunidad de uso y disfrute.
En el CC no se acoge la "serventía", habiendo recibido carta de naturaleza en la jurisprudencia del TS como institución consuetudinaria aplicable en el ámbito de las Islas Canarias [STS 10/07/1985 (RJ 1985, 3967)] y de Galicia
STS de 14/05/1993 (RJ 1993, 3683
. La institución es conocida también el Principado de Asturias (SAP, Secc. 1ª, de Oviedo de 20/01/1996).
La protección de las servidumbres administrativas que crean caminos públicos: la tutela demanial
Por último indicar, que las Servidumbres Administrativas al vincularse a un fin o destino público se benefician del régimen de protección de los bienes que integran el dominio público, de modo que es aplicable a estos gravámenes el conjunto de potestades policiales que conforman la tutela demanial de las Administraciones públicas correspondientes: i) potestad de inmatriculación en el Registro de la Propiedad; ii) potestades de investigación y deslinde dirigidas a declarar el alcance de la titularidad y el estado posesorio; autotutela posesoria orientada a conservar la integridad del demanio, incluyendo la recuperación de oficio de la posesión usurpada y el desahucio administrativo; la persecución de oficio y sanción administrativa de los actos de despojo, así como la potestad de exigir la reposición de la realidad física alterada y el resarcimiento de daños; y la ejecución forzosa de estas decisiones
El TS ha declarado reiteradamente que la recuperación de oficio de estas situaciones reales, frente a ocupaciones indebidas por parte del propietario del predio sirviente, o de terceros, puede ejercerse por la Administración en cualquier tiempo por el mismo procedimiento de interdictum propio que permite el reintegro posesorio de los bienes demaniales.
Inventario de bienes y derechos de las Administraciones públicas y deslinde de las Servidumbres Administrativas
Hemos de recordar que la LPAP establece la necesidad de que las servidumbres que instrumentan o protegen caminos públicos también se encuentren inventariadas: "1. Las Administraciones públicas están obligadas a inventariar los bienes (caminos públicos) y derechos (servidumbres de paso y protección) que integran su patrimonio, haciendo constar, con el suficiente detalle, las menciones necesarias para su identificación y las que resulten precisas para reflejar su situación jurídica y el destino o uso a que están siendo dedicados....4. El inventario patrimonial de las comunidades autónomas, entidades locales y entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de ellas, incluirá, al menos, los bienes inmuebles y los derechos reales sobre los mismos" (art. 32).
El siguiente paso, para que quede establecido el ámbito de las servidumbres públicas, es su deslinde. Deslindes administrativos que tienen como objetivo separar los dominios públicos de los privados (u otros públicos). En el caso concreto de los deslindes del dominio público hidráulico o del dominio público marítimo-terrestre, automáticamente queda deslindada la servidumbre de protección, tránsito y sirga de los mismos. El deslinde forma parte de la potestad de las Administraciones públicas de defensa y conservación de los dominios públicos y de las servidumbres que los protegen o funcionan como caminos.
El deslinde de las servidumbres viene regulado en diversas normas: Ley de Aguas, Ley de Costas y en los artículos 384 a 387 del CC. El artículo 384 del CC establece que "Todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes. La misma facultad correspondan a los que tengan derechos reales" (se refiere a las servidumbres, en nuestro caso a las públicas).
Una vez que el deslinde es firme ha de procederse al amojonamiento del dominio público deslindado. El amojonamiento consiste en marcar con mojones los límites físicos del deslinde, por lo que visualmente ya no quedan dudas de por dónde discurre el dominio público y su servidumbre de protección y/o tránsito o paso.ACRÓNIMOS
BIC: Bien de Interés Cultural
CC: Código Civil del Estado español
CC.AA: Comunidades Autónomas
CE: Constitución del Estado español
CF: Compilaciones Forales
DA: Derecho Administrativo
DC: Derecho Civil
LDCG: Ley 2/2006, de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia
LPAP: Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas
RD: Real Decreto
RDL: Real Decreto Ley
RDPH: RDL 9/2008, de 11 de enero, por el que se modifica el Reglamento del Dominio Público Hidráulico
SAP: Sentencia Audiencia Provincial
STS: Sentencia del Tribunal Supremo
TS: Tribunal Supremo
| BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA |
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| Femenia Ribera, Caren (2006): La Topografía y la cartografía en los
deslindes y servidumbres de España. Revista Bibliográfica y Ciencias
Sociales (Serie documental de Geo Crítica). Universidad de Barcelona.
Departamento de Ingeniería Cartográfica Geodésica y Fotogrametría de la
Universidad Politécnica de Valencia. Vol XI, nº 666, 30 de julio de 2006 Rebolledo Varela, Ángel Luis et al. (Director) (2007): Tratado de Servidumbres. Thomson-Aranzadi. Madrid, 1.724 páginas. Martínez-Carrasco Pignatelli, Concepción (2003): Competencias sobre la conservación de vías públicas locales, caminos vecinales, otras vías rurales y vías pecuarias. Cuadernos de Derecho Local nº 2. Fundación Democracia y Gobierno Local. 128-180 pp. Ponce Solé, Juli (2003): Régimen jurídico de los caminos y derecho del acceso al medio natural. Marcial Pons. Barcelona, 251 págs. Sainz Moreno, Fernando (1999): El dominio público: una reflexión sobre su concepto y naturaleza, cincuenta años después de la fundación de la `Revista de Administración Pública. Nº 150. Septiembre-diciembre 1999, págs. 477-514. Villalvilla Asenjo, Hilario (2010): Los caminos y servidumbres públicas y sus titulares. Revista El Ecologista nº 66, páginas 50-52. Villalvilla Asenjo, Hilario (2009): Afectación y desafectación de los caminos al dominio público. Revista El Ecologista nº 62. Páginas 52-55. Villalvilla Asenjo, Hilario (2008): L a defensa de los caminos públicos. Herramientas de las Administraciones públicas para su protección. Revista El Ecologista nº 57, páginas 34-36. Villalvilla Asenjo, Hilario (2007): Usos de los Caminos Públicos. Revista El Ecologista nº 52. Páginas 56-58. Villalvilla Asejo, Hilario (2005): Los Caminos de los Ayuntamientos. Revista El Ecologista nº 46. Páginas 24-26. Villalvilla Asenjo, Hilario (2000): Manual para la defensa de los caminos tradicionales. Ediciones Talasa. Madrid, 192 pp. |
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