Obligatoriedad de que el arquitecto municipal sea funcionario


Porque un arquitecto(a) es la mejor compañía, es simple, divertido ...

 

Informe con respecto a la obligatoriedad de que el arquitecto municipal del Ayuntamiento de La Campana sea funcionario 

Autora: Margarita Baleriola Salvo
Técnico de asesoramiento a municipios de la Diputación de Sevilla
Expediente: 2344/11-MB.
Asunto: Obligatoriedad de que el arquitecto municipal sea funcionario.
Legislación: Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público (EBEP), y Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística dela Comunidad Autónoma de Andalucía.
Fecha: 16 de febrero de 2011.


1. Antecedentes 
En atención a la petición del Ayuntamiento de La Campana, recibida el pasado 24 de enero de 2011, se emite el informe sobre si el arquitecto municipal tendría que ser funcionario y las consecuencias, en su caso, de no serlo, a la vista del artículo 193.1.b) de la Ley 7/2002 (LOUA) y del artículo 63 del Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía, Decreto 60/2010, de 16 de marzo.

Según consta en el escrito de petición, el Ayuntamiento cuenta con un arquitecto técnico —laboral— y un arquitecto que durante muchos años ha estado con uno o sucesivos contratos de servicios en cuya virtud ha venido facturando mensualmente, contrato sin soporte documental desde que concluyó el contrato de 2005.

Sus funciones son informar las licencias de obra mayor, de segregación, etc., los proyectos de actuación en suelo no urbanizable y las propuestas de adjudicatario en los procesos de licitación.

2. Consideraciones jurídicas 

Primera

En cuanto al carácter de la contratación del citado arquitecto, se considera, conforme a jurisprudencia consolidada, que la naturaleza dela prestación de servicios realizada por el arquitecto es materialmente laboral, ya Fundación Democracia y Gobierno Local que presenta las notas típicas de ajenidad y dependencia, y tiene carácter retribuido.

No se desvirtúa por el hecho de que inicialmente se formalizara mediante contrato administrativo, que sí permite su exclusión en virtud del artículo 1.3 a) del Estatuto de los trabajadores.

Porque además lo que existe es una actividad profesional continua en sí misma bajo la dirección y control de los órganos competentes del Ayuntamiento, esto es, no es ninguna obra o resultado determinado y concreto que pueda objetivarse.

Ya la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, que modificó la Ley de contratos de 1995, suprimió la posibilidad de celebración de contratos para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales, que antes figuraba como una posibilidad de contratación administrativa, supresión mantenida en el texto refundido vigente de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio. Por ende, tampoco existe desde 2005 formalización de las licitaciones que justifiquen dicho carácter, sin que la relación profesional se haya interrumpido por ello.

En consecuencia, al tratarse de una contratación laboral en fraude de ley, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, dicha relación laboral puede reputarse como "indefinida", que no fijo de plantilla, estando obligado el Ayuntamiento a la cobertura reglamentaria de dicha plaza, que habrá de someterse a los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad del acceso al empleo público.

Segunda 
Con carácter general, independientemente del análisis que desarrollamos en la consideración tercera sobre el carácter de "agente de la autoridad" en relación con las funciones inspectoras asumidas como arquitecto municipal, señalamos que el artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, establece: "2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca. "
 
 Con carácter general, señalamos que un arquitecto municipal desarrolla en primer lugar funciones instrumentales de carácter técnico, como redactar, en su caso ejecutar, y proponer a la aprobación de las autoridades competentes cualquier clase de documentos, instrumentos de planeamiento o proyectos de índole urbanística, por lo que entendemos que participa en el ejercicio de una potestad pública como es el urbanismo en defensa de los intereses generales, por lo que dicho puesto debería estar desempeñado por funcionario de carrera.

También debemos tener en cuenta lo regulado por el artículo 15.1.c de la Ley 30/1984, de medidas para la reforma de la función pública (en tanto no se desarrollen por las leyes autonómicas los criterios de determinación de los puestos que pueden ser desempeñados por personal laboral, según los artículos 11.2, 2.2, 3 y 7 del EBEP), vigente conforme a la Resolución de 21 de junio de 2007 dela Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las instrucciones de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto básico del empleado público (publicada en el BOE núm. 150, de 23 de junio de 2007), instrucción 5.3, artículo aplicable a las entidades locales (sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3.3, sección 7.3, de 19 de mayo de 2008), que determina las funciones que puede desempeñar el personal laboral, concluyendo, con carácter general, que los puestos de trabajo de la Administración serán desempeñados por funcionarios públicos, salvo excepciones.

Tercera
 El artículo 87 LOUA atribuye a las Administraciones Públicas, en sus respectivas esferas de competencia, la dirección, inspección y control de la actividad privada de ejecución urbanística para exigir y asegurar que esta se produzca de conformidad con los instrumentos de planeamiento, los demás instrumentos y acuerdos adoptados para su ejecución, así como, en su caso, los correspondientes proyectos técnicos de obras.

Es en este segundo plano de funciones o tareas en el que un arquitecto municipal puede también asumir la inspección para la protección de la ordenación urbanística, que además se configura como una potestad dirigida a comprobar que los actos de parcelación urbanística, urbanización, construcción o edificación, instalación y uso del suelo y del subsuelo (artículo 179.1 LOUA) se ajustan a la legalidad y el planeamiento urbanístico.

Las funciones inspectoras se encomiendan a los inspectores, que tendrán, a todos los efectos, la condición de agentes de la autoridad (artículo 179.3 LOUA.

Dicho lo anterior, no se desconoce la existencia de una única sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, Sala de lo Contencioso— Administrativo, Sección 2.3, de 5 de diciembre de 2007, sobre la condición de funcionario público para la intervención en el procedimiento de protección de legalidad urbanística:
  •  "Efectivamente la Ley 7/2002, es exigente con la mencionada condición respecto del procedimiento sancionador, pues así se desprende del art. 195.2. Por lo que se refiere al procedimiento de protección de legalidad urbanística la normativa remite la labor a funciones de inspección y les otorga el carácter de agentes de la autoridad,pero de ello no puede concluirse como hace la parte apelante, que necesariamente ostenten la condición de funcionarios de carrera.   
  • El art. 92.2 dela Ley 7/1985, no puede entenderse infringido, ni el art. 132 del RDLeg. 781 /1 986, pues como indica la sentencia apelada las funciones que implican ejercicio de autoridad la desempeña la Comisión Ejecutiva, en tanto que las personas que desempeñaron las funciones inspectoras que dieron lugar al procedimiento, actuaban en calidad no de Autoridad sino de agentes de la Autoridad, que como tal asumió la responsabilidad de dictar el acuerdo de iniciación del procedimiento e instó en los términos de legalización, por lo que no es procedente la alegación." 

No obstante, se plantean sobre esta sentencia las siguientes salvedades:
  • 1.3) Por su fecha, en el recurso no se tuvo en cuenta la reciente entrada en vigor del EBEP, en concreto del citado artículo 9.2, que exige que el ejercicio de potestades públicas sea llevado a efecto exclusivamente por funcionarios públicos.
  • 2.3) Con posterioridad a dicha fecha, en 2010, se desarrolla el Reglamento de disciplina urbanística de Andalucía, de cuyo artículo 65 se deduce que las unidades administrativas dedicadas al ejercicio de funciones de inspección, en las que recae además la labor de instrucción de los expedientes sancionadores, corresponden a funcionarios que presten servicio en dicha Unidad.

 Cuarta 
Finalmente, reiteramos la necesidad/obligación de que sean funcionarios los instructores de los procedimientos sancionadores (artículo 195.2 LOUA), ya que, como dice el citado artículo 65, "en todo caso corresponderá a funcionarios que ocupen puestos de trabajo en las unidades administrativas dedicadas al ejercicio de las funciones de inspección en virtud de los principios de autoorganización y autonomía local, de conformidad con lo regulado en el artículo 179 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre." 

Por tanto, si la instrucción se encomienda al arquitecto municipal (superior o técnico), lo que prácticamente será ineludible dada su especialidad en relación con la materia objeto de las infracciones urbanísticas, este deberá ser funcionario público.

Quinta 
 Por último, partiendo de que por el Ayuntamiento se debe regularizar la situación "laboral" del arquitecto "contratado" que realiza las funciones de arquitecto municipal, conforme a lo expuesto anteriormente, se derivarían responsabilidades en el caso de que dicho arquitecto superior o el arquitecto técnico asumieran funciones instructoras de expedientes sancionadores por no ser funcionarios.

Este requisito se establece en garantía del presunto responsable de la infracción urbanística, en base al carácter objetivo e imparcial del funcionario que instruye el expediente. Dicha inobsevancia incurriría en infracción del ordenamiento jurídico (artículo 63 Ley 30/1992), resultando de aplicación el régimen general de recursos administrativos, y la anulación de la sanción si se estimara, si bien con la consideración de que los actos de instrucción son actos de trámite, y por ende cabe recurso según elartículo107 Ley30/1992,por entender que dicho nombramiento produce indefensión.

Comentarios

  1. El contrato de servicios del asesor municipal urbanístico es un fraude si nos atenemos a resoluciones judiciales que sobre los contratos de consultoría y asistencia técnica han declarado su carácter laboral y el fraude concurrente (por todas ,en Unificación de Doctrina la STS de 17/10/2006 (RJ 2006\7747 ) y de 21/07/2011 (RJ 2011/6824), pues "la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera "a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual," lo que exige que lo contratado sea "un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma, lo que ya desde un inicio provoca la declaración de fraude de ley en la contratación… ". Pues bien, no hay actividad municipal más habitual que la del arquitecto municipal, por lo cual no procede el contrato de servicios para desempeñar sus actos propios.

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  2. ACABO DE REGISTRAR ANTE EL GOBIERNO VASCO : El OARC anuló el concurso de contratación del arquitecto y asesor jurídico urbanista del Ayuntamiento de Tolosa, por entender que lo legal es tener la plaza de funcionario creada y cubrirla de acuerdo a la normativa funcionarial ya al EBEP.
    Más del 95% de los ayuntamientos de la CAV de menos de 5000 habitantes llevan a cabo los 'actos propios de funcionario arquitecto municipal' del modo que se ha anticipado. Esas contrataciones, que en realidad son persistentes y no para trabajos puntuales SON FRAUDULENTAS Y nos atenemos a resoluciones judiciales que sobre los contratos de consultoría y asistencia técnica han declarado su carácter laboral y el fraude concurrente (por todas ,en Unificación de Doctrina la STS de 17/10/2006 (RJ 2006\7747 ) y de 21/07/2011 (RJ 2011/6824), pues 'la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera 'a la realización de un trabajo específico, concreto es decir un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma, lo que ya desde un inicio provoca la declaración de fraude de ley en la contratación? '. Pues bien, no hay actividad municipal más habitual que la del arquitecto municipal, por lo cual no procede el contrato de servicios para desempeñar sus actos propios. POR TANTO, LA ACTIVIDAD LLEVADA A CABO POR ESOS ASESORES CON ESOS CONTRATOS POR SOPORTE GENERA NULIDAD DE PLENO DERECHO EN TODOS ESOS AYUNTAMIENTOS, ALGUNOS POR CIERTO NO TAN PEQUEÑOS PUES LOS HAY POR ENCIMA DE 10.000 HABITANTES.

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  3. Estos comentarios son de Fernando Jabonero Osorio

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  4. ATeNTO A LOS "MÉRITOS" POR EXPERIENCIA EN LA CONVOCATORIA DE UNA PLAZA FUNCIONARIAL: C.3 La exclusión como mérito valorable de los servicios prestados en la Corporación local en modo alguno resulta expresiva de la voluntad municipal de obstaculizar la selección del recurrente: no es ocioso recordar el amplio margen de discrecionalidad que la Ley concede a la Administración en la regulación de las pruebas de selección, y en lo que ahora interesa, en la determinación de los méritos evaluables de la fase de concurso, eso sí, limitada por la necesidad de no crear desigualdades que resulten arbitrarias, resultando que en las Bases Específicas impugnadas se ha optado por no incluir como mérito la experiencia, quedando excluido del baremo el tiempo de servicios prestados en cualesquiera Administración o en el sector privado, lo que a priori ni beneficia, ni perjudica al Sr. Ramón ; la proscrita arbitrariedad vendría dada precisamente por tomar en consideración tan solo los servicios prestados en la Administración convocante, generando así una desigualdad de trato entre los concursantes, con vulneración de los artículos 23.2 y 14 de la Constitución ." Y ESTO SOBRE UNO QUE LLEVABA DE EMPLEADO LABORAL 30 AÑOS. https://www.iberley.es/jurisprudencia/sentencia-administrativo-n-630-2014-tsj-pais-vasco-sala-contencioso-sec-3-rec-942-2011-21-11-2014-46997511

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  5. Sobre la plaza de Arquitecto Superior Municipal -Arquitecto Municipal- asignada a personal laboral (TSJ Canarias) F A L L O 1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Iván contra el Acuerdo Plenario de 30 de enero del 2006, del Ayuntamiento de Santa María de Guía, que anulamos, en el particular relativo a la inclusión en la plantilla de personal laboral de una plaza de Arquitecto Superior, por ser tal determinación contraria a Derecho. STSJ ICAN 2851/2007

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  6. Desesperado en Deba: arquitecto asesor externo municipal, no funcionario, informante habitual de urbanismo, gana concurso municipal de ideas para construcción de un nuevo cementerio, y presenta su proyecto privado al ayuntamiento. ¿Qué se puede hacer?

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  7. EL ÓRGANO VASCO QUE TIENE COMO LABOR REGULAR LA CONTRATACIÓN ES EL TRIBUNAL VASCO DE CUENTAS PUBLICAS “se trata éste de un recurso de tramitación ágil pensado para, según la Directiva, poner remedio a la práctica observada en los poderes adjudicadores y las entidades contratantes de proceder a la firma acelerada de los contratos para “hacer irreversibles las consecuencias de la decisión de adjudicación controvertida” Por eso, el artículo 2.8 requiere a los Estados velar “por que las decisiones adoptadas por los órganos responsables de los procedimientos de recurso puedan ser ejecutadas de modo eficaz”.

    EKOLOGISTAK MARTXAN BIZKAIA, denuncia ante el Tribunal de Cuentas del País Vasco un incumplimiento de la legalidad administrativa y contractual del Arquitecto Municipal en Murueta.

    Todo ello dentro del expediente administrativo que en la actualidad se está tramitando en la Demarcación de Costas del País Vasco (Ref. CNC02/05/48/0006) ante la solicitud del Ayuntamiento de Murueta (Bizkaia) para la autorización de un proyecto denominado “Reconstrucción de la muna de Bateltoki de Murueta”.

    Que en dicho Expediente Administrativo consta, junto la solicitud de autorización, un proyecto elaborado por Arzanegi Arquitectura y firmado por el Arquitecto Diego Arzanegi Elgezabal.

    Que en el Expediente Administrativo también consta un Informe del Ayuntamiento de Murueta sobre legalidad de dicho proyecto elaborado, asimismo, por la misma persona el Sr. Diego Arzanegi Elgezabal, en este caso, en calidad de Arquitecto Municipal del mencionado ayuntamiento.

    Que existe una incompatibilidad funcional manifiesta al tener relación directa con la elaboración de un proyecto (como actividad privada) que a su vez debe informar (como parte de las labores de asesoramiento para el ayuntamiento).

    Que esta actuación no sólo comporta una responsabilidad administrativa y colegial sino también pudiera incurrir en responsabilidades penales conforme al artículo 441 del Código Penal.

    También se valora, que este tipo de contrataciones ilegales --que se realizan a dedo, sin solicitud de ofertas y sin publicidad-- se dan en muchos ayuntamientos de la comarca de Busturialdea, en los que los llamados "arquitectos municipales" realizan para la misma entidad local planes y proyectos para los que no están contratados ni están habilitados legalmente, aprovechándose de una situación de fuerza dentro de la estructura municipal para la obtención de encargos profesionales para ellos o sus estudios.


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